Esclusione automatica per irregolarità fiscali: i contrasti Italia-UE

La deroga all’esclusione automatica per la presenza di gravi irregolarità fiscali, laddove si prevede che “(…) il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta” potrebbe essere in contrasto con il diritto europeo e va disapplicata. È quanto ritenuto dal TAR Lazio, sede di Roma, con ordinanza collegiale n. 3112 del 12 febbraio 2025. Nelle gare di ingegneria, l’esclusione per violazioni fiscali è in contrasto con il diritto UE?

La questione

Nel giudizio innanzi al TAR Lazio, sede di Roma, si discuteva della legittimità degli atti e, con essi, del provvedimento di esclusione dalla procedura, in relazione ad una gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria, indagini, rilevi e relativi lavori accessori attinenti alla progettazione di fattibilità tecnica esecutiva e/o indagini e/o rilievi, incluse tutte le prestazioni speciali e accessorie dovute, afferenti alla sede ferroviaria e/o alle sue opere civili e/o alle sue gallerie e/o ai suoi fabbricati e relativi impianti della Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.

In questo contesto il TAR Lazio, sede di Roma, ha manifestato la sua volontà di procedere con una eventuale disapplicazione di una disposizione ritenuta in contrasto con la normativa sovraordinata. Prima di una eventuale disapplicazione, però, la questione deve essere sottoposta al contraddittorio tra le parti, così da poter produrre memorie sul punto.

In particolare, il TAR Lazio, sede di Roma, ha manifestato seri dubbi in ordine alla compatibilità con il diritto eurounitario – segnatamente, con la disciplina in tema di cause di esclusione di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, richiamata dall’art. 80 della direttiva 2014/25/UE per i settori speciali, nonché con il principio di proporzionalità – dell’art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/23, nella parte in cui prevede che “(…) il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.

Per questo motivo si è assegnato un termine alle parti per la presentazione di memorie sul punto.

L’esclusione per gravi irregolarità fiscali è quindi illegittima?

L’ordinanza in commento non dispone l’illegittimità dell’art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 ma solleva alcuni dubbi sulla sua compatibilità con il diritto europeo, manifestando così la possibilità di una sua disapplicazione. Il Giudice, infatti, deve disapplicare le norme interne che siano in contrasto con il diritto europeo.

Poste tali precisazioni preliminari, pare di interesse ragionare sui possibili esiti e, cioè, se effettivamente l’esclusione per gravi irregolarità fiscali sia in contrasto con il diritto europeo.

Ad oggi, l’art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023, nel disciplinare le cause di esclusione automatica, prevede che sia escluso l’operatore che abbia commesso gravi irregolarità fiscali (violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, così come indicate nell’allegato II.10). Tale disposizione non si applica allorquando “il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”. Proprio su tale eccezione alla regola dell’esclusione automatica si concentra il TAR Lazio, sede di Roma, indicando un possibile contrasto con l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE. Tale disposizione, infatti, prevede l’esclusione degli operatori economici per la violazione di obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo il caso in cui “…l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe”.

Possibili profili interpretativi

I contorni della vicenda non sono noti e, dunque, non è possibile individuare i possibili esiti. Si possono però osservare le due discipline a confronto. Da un lato la disposizione nazionale, dall’altra la disciplina europea. In entrambi i casi si menziona un’ipotesi derogatoria all’esclusione automatica dell’operatore economico. Tale ipotesi derogatoria si fonda sull’avvenuto pagamento ovvero sull’assunzione di impegno (vincolante, chiarisce la Direttiva) al pagamento del dovuto per sanare le irregolarità fiscali.

La disciplina europea non fa menzione dl fatto che il pagamento ovvero il relativo impegno debbano avvenire prima della presentazione delle offerte: forse che sia su questo punto che si annida il dubbio del TAR Lazio? Se così fosse, si dovrebbe ammettere la possibilità di non escludere quelle imprese che abbiano provveduto a sanare le proprie irregolarità fiscali anche dopo la presentazione delle offerte. Ma se così fosse, come si verifica la presenza di tale deroga?

Né il dubbio può riguardare la deroga all’esclusione automatica per la presenza di gravi irregolarità fiscali a fronte del pagamento ovvero del relativo impegno in quanto analoga disposizione, come visto, è presente nella direttiva n. 2014/24/UE.

I dubbi sono tanti: non resta che attendere che sia il TAR Lazio a scioglierli.