Il Consiglio di Stato accoglie la tesi della c.d. “riduzione” o “ribasso indiretto” sui costi della manodopera

D.lgs. n. 36/2023 – costi della manodopera – ribasso diretto – ribasso indiretto – art. 41, comma 14, d.lgs n. 36/2023 – base d’asta – importo assoggettabile a ribasso – scorporo dei costi della manodopera – riduzione dei costi della manodopera – offerta economica – maggiore efficienza dell’organizzazione aziendale – divieto di ribasso – verifica di anomalia – appalti pubblici – contrasto giurisprudenziale

Consigli di Stato, sez. V, nn. 9254-9255, 19 novembre 2024

Ciò posto, richiamando la lex specialis di gara l’art. 41 comma 14 del d.lgs., n. 36 del 2023 nella sua interezza, non era escluso che gli operatori economici potessero indicare un importo della manodopera in ribasso rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante, ma detto ribasso doveva evincersi dal modello C dell’offerta economica, nella parte relativa all’esplicita indicazione del costo della manodopera, che doveva essere compilata separatamente, come del pari doveva essere compilata separatamente la casella relativa agli oneri della sicurezza aziendale (caselle queste che richiamavano al riguardo le previsioni codicistiche), essendo per contro l’importo ribassabile, cui applicare il ribasso unico offerto, rimesso alla stazione appaltante, come già ritenuto da questa sezione in sede di appello cautelare.

Ed invero neppure dal punto 14.3. del disciplinare di gara si evinceva che l’offerente dovesse indicare l’importo ribassabile – poi individuato in una distinta casella del modello C – essendo previsto l’onere dell’operatore economico di indicare “a pena di esclusione” il ribasso unico offerto (da applicarsi ai servizi tecnici e ai lavori), nonché in via separata “a pena di esclusione”, ai sensi dell’articolo 108, comma 9 del d.lgs. 36 del 2023, l’importo dei costi della manodopera, nonché ancora in via separata, sempre ai sensi di tale previsione, gli oneri della sicurezza aziendale.

In tal senso va pertanto inteso quanto dedotto dalla stazione appaltante nella Relazione del 20 novembre 2023 depositata in giudizio, citata da parte appellata, laddove la stessa aveva testualmente esplicitato che il disciplinare “…coerentemente con la vigente norma, specifica che i costi della manodopera non sono soggetti a ribasso…”, soggiungendo significativamente che: “…proprio per rafforzare tale concetto, il disciplinare impone ai concorrenti di esplicitare i costi della manodopera non soggetti a ribasso nel “Modello Offerta Economica – Allegato C”…”, ovvero nel senso che il ribasso percentuale offerto non potesse applicarsi ai costi della manodopera, che in quanto non soggetti, rispetto alla gara de qua, al ribasso della base d’asta, andavano indicati in via separata nel Modello Offerta Economica – Allegato C.

Indefettibile corollario delle previsioni della lex specialis di gara, come del resto ritenuto dal primo giudice, era che l’importo ribassabile (ovvero l’importo a cui andava applicato il ribasso percentuale offerto dalle imprese concorrenti) era pari alla somma del costo dei lavori e dei costi per la progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione, al netto dei costi della manodopera (pari a € 533.323,18) e degli oneri della sicurezza (pari a € 247.942,26), ovvero era pari a € 4.499.523,54.

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Il fatto

L’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto di Messina indiceva una gara per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori di ristrutturazione all’interno del porto di Villa San Giovanni.
All’esito del confronto competitivo, l’appalto veniva aggiudicato all’impresa SI.LE.M. s.r.l., mentre le imprese Franco Giuseppe s.r.l. e Ca.Ti.Fra. s.r.l. risultavano, rispettivamente, la seconda e la terza in graduatoria.
La terza classificata presentava ricorso al T.A.R. Calabria richiedendo l’esclusione della prima e della seconda in graduatoria.
Per quanto di interesse in questa sede, la Ca.Ti.Fra. lamentava l’indeterminatezza dell’offerta economica dell’aggiudicataria, la quale non avrebbe univocamente e chiaramente scomputato i costi della manodopera dall’importo a cui a cui applicare il ribasso unico percentuale offerto, scomputo che doveva ritenersi doveroso alla luce del tenore della lex specialis e del dettato dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 46/2023; inoltre, la ricorrente sosteneva che la Commissione avesse indebitamente manipolato l’offerta economica della SI.LE.M. laddove aveva ritenuto che il concorrente avesse offerto il proprio ribasso su un importo depurato dai costi della manodopera – vista l’equivocità della proposta dell’aggiudicataria.
Il T.A.R. Calabria (sentenze nn. 119 e 120 del 8 febbraio 2024) accoglieva la ricostruzione della ricorrente rilevando l’indeterminatezza dell’offerta della SI.LE.M. e la correlata illegittima manipolazione dell’offerta da parte della Commissione di gara.
Inoltre, il Tribunale amministrativo regionale accoglieva espressamente la tesi del c.d. “ribasso indiretto” o “riduzione” dei costi della manodopera nell’interpretare le disposizioni contenute nell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, disposizioni che hanno prodotto una netta spaccatura nella giurisprudenza, che si è schierata in favore della ribassabilità “indiretta” (TAR Liguria, I, 14 ottobre 2024, n. 673; TAR Lombardia, Milano, I, 31 ottobre 2024, n. 3000; TAR Campania, Salerno, I, 11 gennaio 2024, n. 147; T.A.R. Sicilia, Catania, I, 27 febbraio 2025, n. 738) ovvero “diretta” (TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120) dei costi della manodopera nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
La SI.LE.M. presentava appello contro la sentenza di primo grado.

La decisione del Consiglio di Stato

Il giudice ha accolto l’appello (sentenze nn. 9254-9255 del 8 novembre 2024) nei limiti della ritenuta equivocità e manipolazione dell’offerta economica dell’originaria aggiudicataria, senza però smentire l’interpretazione dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 accolta dal T.A.R. Calabria, e, anzi, sostanzialmente aderendo all’orientamento favorevole alla c.d. “riduzione” o “ribasso indiretto” dei costi della manodopera.
Sul punto, sebbene, i giudici di Palazzo Spada facciano riferimento alla sentenza n. 120 del 29 gennaio 2024 del T.A.R. Toscana (nella quale il Tribunale accoglie la tesi del “ribasso diretto” sui costi della manodopera), tale citazione riguarda esclusivamente il passaggio in cui il giudice di prime cure rileva che la presentazione di un ribasso sull’importo dei costi della manodopera non comporta di per sé l’esclusione del concorrente, ma impone la sua soggezione alla verifica di anomalia – nell’ambito della quale l’impresa dovrà dimostrare che tale ribasso è il risultato della “più efficiente organizzazione aziendale” dell’operatore (secondo quanto previsto dall’art. 41, comma 14, ultimo periodo, del d.lgs. n. 36/2023).
Infatti, nei successivi passaggi il Consiglio di Stato fa espresso riferimento all’applicazione del ribasso ai costi della manodopera nella forma c.d. “indiretta”, laddove evidenzia che – alla luce del dettato dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 – “non era escluso che gli operatori economici potessero indicare un importo della manodopera in ribasso rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante, ma detto ribasso doveva evincersi dal modello C dell’offerta economica, nella parte relativa all’esplicita indicazione del costo della manodopera, che doveva essere compilata separatamente, come del pari doveva essere compilata separatamente la casella relativa agli oneri della sicurezza aziendale (caselle queste che richiamavano al riguardo le previsioni codicistiche), essendo per contro l’importo ribassabile, cui applicare il ribasso unico offerto, rimesso alla stazione appaltante, come già ritenuto da questa sezione in sede di appello cautelare.”
Nei capi successivi il Consiglio di Stato rileva poi che “Ed invero neppure dal punto 14.3. del disciplinare di gara si evinceva che l’offerente dovesse indicare l’importo ribassabile – poi individuato in una distinta casella del modello C – essendo previsto l’onere dell’operatore economico di indicare “a pena di esclusione” il ribasso unico offerto (da applicarsi ai servizi tecnici e ai lavori), nonché in via separata “a pena di esclusione”, ai sensi dell’articolo 108, comma 9 del d.lgs. 36 del 2023, l’importo dei costi della manodopera”, che la lex di gara imponeva “ai concorrenti di esplicitare i costi della manodopera non soggetti a ribasso nel “Modello Offerta Economica – Allegato C”…”, ovvero nel senso che il ribasso percentuale offerto non potesse applicarsi ai costi della manodopera, che in quanto non soggetti, rispetto alla gara de qua, al ribasso della base d’asta, andavano indicati in via separata nel Modello Offerta Economica – Allegato C”, e che pertanto (capo 18.2 della sentenza) l’importo a cui applicare il ribasso unico percentuale offerto dovesse necessariamente essere depurato dei costi della manodopera.
In sostanza, il Consiglio di Stato risulta aderire alla tesi della c.d. “riduzione” o “ribasso indiretto” sui costi della manodopera – che vede detti costi esclusi dall’importo assoggettato al ribasso, così da essere oggetto di una distinta indicazione mediante la quale, eventualmente, ridurne l’ammontare.

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Brevi considerazioni conclusive

Preliminarmente, mentre l’orientamento favorevole al ribasso “indiretto” sostiene che i costi della manodopera vadano esclusi dall’importo al quale applicare il ribasso offerto dal concorrente (per poi essere quantificati separatamente in misura eventualmente inferiore rispetto a quanto stimato dall’Amministrazione), l’orientamento favorevole al ribasso “diretto” sostiene che i costi della manodopera debbano includersi nell’importo al quale applicare il ribasso.
Punto fermo di entrambi gli orientamenti è la doverosa dimostrazione da parte del concorrente della “maggiore efficienza” della sua organizzazione aziendale, quale condizione che giustifica la quantificazione “più bassa” del costo della manodopera.
In questa sede si evidenzieranno le ragioni per le quali la tesi del “ribasso indiretto” appare maggiormente conforme alla lettera, alla ratio e al sistema delle disposizioni di cui all’art. 41, comma 14, del Codice.
Nel dettaglio, l’art. 41, comma 14 del d.lgs. n. 36/2023 prevede, al secondo periodo, che “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”, mentre all’ultimo periodo dispone che “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
L’improprio accostamento di due disposizioni di questo tenore risulta essere la ragione alla base delle oscillazioni interpretative della giurisprudenza, oscillazioni prodotte dalla ambiguità del concetto di “ribasso complessivo” e dall’apparente contraddittorietà delle norme.
In ogni caso, alla luce del dettato codicistico sopra evidenziato, la tesi del “ribasso diretto” risulta problematica da un punto di vista prima di tutto letterale, visto che – nel considerare i costi della manodopera inclusi nell’importo a cui applicare il ribasso offerto dagli operatori – tale lettura finisce per obliterare il secondo periodo dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 (nella parte in cui impone esplicitamente lo scorporo dei costi della manodopera “dall’importo assoggettato al ribasso”), disposizione il cui spazio applicativo risulterebbe completamente annullato, con conseguente sua abrogazione in via interpretativa.
Né l’obiezione di cui sopra può essere superata proponendo una lettura sistematica della disposizione sopracitata con il terzo periodo dell’art. 41, comma, 14 del Codice, ovvero con l’art. 108, comma 9, del Codice (il quale afferma che “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera”), come invece sostenuto dall’orientamento favorevole al “ribasso diretto” (cfr. T.A.R. Toscana, 29 gennaio 2024, n. 120).
Infatti, l’inclusione dei costi della manodopera nell’importo a cui applicare il ribasso conduce comunque alla surrettizia elusione del secondo periodo dell’art. 41, comma 14, del Codice, il quale dispone univocamente che “I costi della manodopera […] sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”, con ciò prevedendo un chiaro ed esplicito divieto di “ribasso diretto” sui costi della manodopera.
Dunque, la tesi del “ribasso diretto” appare non solo trasformare il secondo periodo dell’art. 41, comma 14 del Codice in una lettera sostanzialmente “vuota”, ma anche configurare un complesso normativo intrinsecamente contradditorio – visto che esclude ed ammette contemporaneamente la possibilità di ribassare i costi della manodopera attraverso il ribasso offerto sulla base d’asta.
L’opposto orientamento, al contrario, consentendo il ribasso sui costi della manodopera soltanto in via “indiretta” – e quindi attraverso la riduzione dell’importo di tali costi indicato in via separata e distinta rispetto al ribasso offerto sulla base d’asta (a cui perciò deve essere necessariamente scomputato l’ammontare dei costi della manodopera), e ferma restando la dimostrazione della “maggiore efficienza aziendale” che giustifica la “riduzione” – appare rispettare il dettato sia del secondo che del terzo periodo dell’art. 41, comma 14, del Codice.
Tale lettura appare anche maggiormente coerente con l’art. 108, comma 9, del Codice, il quale, si ricorda, dispone che “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera”, e proprio tale “indicazione dei costi della manodopera” perderebbe di significato sostanziale se l’operatore potesse ribassare l’importo della manodopera attraverso il semplice ribasso diretto della base d’asta.
Inoltre, la tesi del “ribasso indiretto” o c.d. “riduzione” appare finanche più coerente con la ratio del secondo e terzo periodo dell’art. 41, comma 14, del Codice, che è quella di sottrarre i costi della manodopera dall’importo al quale applicare il ribasso offerto per salvaguardare la manodopera dalle logiche essenzialmente competitive e concorrenziali che animano i “ribassi”, permettendo invece una “rimodulazione” o “riduzione” separata di detti costi qualora essa risulti giustificata dalla particolare efficienza economica dell’organizzazione aziendale predisposta dall’operatore.
In conclusione, occorre sottolineare che la tesi del “ribasso indiretto” è stata accolta da recentissime pronunce giurisprudenziali del Consiglio di Stato e del T.A.R. Sicilia (CdS, sez. III, ord. n. 80, 10 gennaio 2025; T.A.R. Sicilia, Catania, I, 27 febbraio 2025, n. 738; entrambe menzionano espressamente proprio le sentenze nn. 9254-9255 del 2024), a dimostrazione delle crescenti adesioni in favore dell’assetto interpretativo sopra illustrato.